O Supremo Tribunal Federal decidiu no último dia 24, que incide ISS, tributo de competência municipal, e não ICMS, de competência estadual, nas operações de softwares.
As software houses devem ficar atentas à chamada “modulação dos efeitos” da decisão, isto é, a fixação de critérios de eficácia da decisão no tempo, a fim de verificar eventuais direitos na restituição do tributo recolhido em contrariedade à decisão do STF, bem como o direito do Fisco cobrar o tributo correto não recolhido.
Oito são as hipóteses de modulação dos efeitos:
1) Contribuintes que recolheram somente o ICMS: não terão direito à restituição do tributo. Municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação;
2) Contribuintes que recolheram somente o ISS: o pagamento será validado e os estados não poderão cobrar ICMS;
3) Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento: haverá apenas a possibilidade de cobrança do ISS, respeitada a prescrição;
4) Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito: como é situação de bitributação, haverá a possibilidade de restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados, e validade do recolhimento de ISS;
5) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF (de que incide ISS) em operações de softwares. Haverá a possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;
6) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF;
7) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF, salvo se o contribuinte já tiver recolhido ICMS;
8) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF, com ganho de causa para os municípios.
Para informações sobre as hipótese de modulação dos efeitos, contate um de nossos advogados.
